На 28.07.2023 г. народните представители приеха на второ четене с малки редакции внесения от Министерския съвет Законопроект за изменение и допълнение на Наказателния кодекс (49-302-01-25 от 24/04/2023). С приетите нови текстове наказателната политика на държавата в областта на закрилата на интелектуалната собственост прави опит да се адаптира към съвременните форми на изпълнителни деяния с фокус върху търсенето на наказателна отговорност от лицата, създаващи условия за онлайн пиратство.
Съгласно мотивите към законопроекта, обществената необходимост от приемането на тези промени произтича от динамичното развитие на технологиите, което създава предпоставки за по-чести и по-съществени по обем и характер нарушения на права на интелектуална собственост в интернет. Министерският съвет изтъква необходимостта от създаването на нови престъпни състави, отговарящи на променените реалности в обществените отношения и противодействащи на технологичните възможности за лесен и безконтролен достъп на неограничен кръг лица до неограничен кръг обекти на интелектуална собственост, които нанасят огромни вреди за правоносителите при неразрешено използване на защитено съдържание в дигитална среда.
През април 2023 г. Службата на главния търговски представител на САЩ (USTR) отчете тревожна тенденция и добави отново България към списъка за наблюдение за спазването на правата върху интелектуалната собственост. Като причина в доклада е посочено, че страната ни не е отстранила в достатъчна степен недостатъците в областта на разследването и съдебното преследване на случаи на онлайн пиратство, при отчитане на обстоятелството, че в световен мащаб престъпната дейност, свързана с интелектуална собственост, е на второ място по генерирани приходи при нулев или минимален риск за извършителите.
Приетите промени в Наказателния кодекс (НК) целят да прецизират правната уредба на престъпленията срещу интелектуалната собственост в дигитална среда и да се отговори на критиките, отправени спрямо България по Раздел „Специален 301“ от Търговския закон на САЩ(1). Новите текстове криминализират поведението на лица, създаващи условия за онлайн пиратство - чрез изграждането и поддържането на сайтове за торент тракери, уебплатформи, чат групи в приложения за онлайн комуникация за онлайн размяна на пиратско съдържание и всякакви аналогични дейности, благоприятстващи неразрешен достъп до защитено съдържание.
Доколкото потребителите на пиратски произведения не попадат в обхвата на наказателната репресия, за постигането на очертаното се създава нова ал. 2 на чл. 172а от НК, предвиждаща като престъпление изграждането или поддържането на информационна система или предоставянето на услуга на информационното общество. Престъплението е формално и за довършването му е достатъчен самият факт на осъществяване на изпълнителното деяние. За ангажиране на наказателна отговорност е необходимо извършителят да е действал със специална цел - извършване на престъпления, нарушаващи авторското право и сродните му права и получаване на материална облага. Наличието на престъпна цел следва да се доказва във всеки конкретен случай. Предвиденото наказание е лишаване от свобода от 1 до 6 години и глоба до 10 хиляди лева.
На следващо място, досегашната ал. 2 на чл. 172а от НК става ал. 3 и в нея се въвеждат промени, които касаят случаите на престъпления спрямо множество защитени обекти на авторско или сродно на него право и/или материални носители, съдържащи защитени обекти. В новата си редакция разпоредбата въвежда два количествени критерия - паричната равностойност на един или повече от обектите да надхвърля 70 минимални работни заплати и броят на засегнатите обекти да е над 50.
На трето място, с новата редакция на чл. 172а, ал. 7 НК законодателят разрешава един дългогодишен концептуален проблем, произтичащ от предвиденото в предходната редакция от 2006 г. отнемане и унищожаване на обекта на престъплението, независимо чия собственост е. Досегашният режим търпи основателни критики в доктрината и съдебната практика, доколкото представлява отклонение от общия режим на отнемане на вещи в полза на държавата по чл. 53 НК и нарушава абсолютното право на собственост на трети лице, които нямат отношение към престъпното деяние. С приетата законодателна корекция обектът на престъплението се отнема в полза на държава само когато е собственост на дееца.
Инициативата да се предприемат мерки, които да позволят да се противодейства ефективно на особено динамичните нарушения на интелектуалната собственост в интернет среда е стъпка в правилната посока. Остават обаче много отворени въпроси. На първо място следва да се обсъди дали изричното инкриминиране на изграждането и поддържането на сайтове за торент тракери и уебплатформи за онлайн размяна на пиратско съдържание е решението на проблема с пиратството у нас. Сложността в борбата с онлайн пиратството винаги е произтичала преди всичко от особено динамичния характер на интернет средата, в която се осъществят нарушенията. Лицата, които стоят зад даден пиратски сайт са особено трудни за идентификация (този проблем не се решава с внесените в НК промени), техническите умения на администраторите на този тип сайтове им позволяват бързо да пренасят дейности си на друг сайт, домейн, сървър, територия и по този начин остават винаги крачка пред правораздавателните органи (и този проблем не е адресиран в новите промени). От друга страна, трябва да се спомене приносът на юриспруденцията на СЕС в областта на онлайн пиратството. В свое решение по делото BRIEN/Ziggo(2) от юни 2017 г., съдът приема, че член 3, параграф 1 от Директива InfoSoc(3) (право на авторите да забраняват публично разгласяване) трябва да се тълкува в смисъл, че в неговия обхват попада предоставянето на разположение и администрирането в интернет на платформа за споделяне, която чрез индексиране на метаданните относно закриляните произведения и с предлагането на търсачка позволява на потребителите на платформата да намират тези произведения и да ги споделят в рамките на мрежа с равноправен достъп (peer-to-peer). Тоест, само по себе си, администрирането на пиратски платформи е съставлявало нарушение на закона за авторското право и до сега. Това, което отсъства в законодателството ни са по-скоро способите за ефективно предотвратяване и преустановяване на дейността на такъв тип платформи. И към момента, пред наказателните органи има преписки срещу основните пиратски платформи у нас и не липсата на изрична инкриминация на дейността им е пречката за преустановяване на дейността им.
Значително по-ефективен подход е спирането на достъпа до платформи с пиратско съдържание. Разбира се, това следва да се осъществява при спазване на основните човешки права и свободи и преди всичко свободата на словото. Практиката в множество страни от ЕС показва, че мерки, позволяващи бързо спиране на достъпа до пиратски сайтове е най-доброто средство за предотвратяване на нарушенията на интелектуална собственост в интернет среда. У нас подобен похват е познат, например в областта на хазарта. От години обаче се коментира липсата на транспониране в Закона за авторското право и сродните му права на разпоредбата на чл. 8.3 Директива InfoSoc, съгласно която „Държавите-членки гарантират притежателите на права да могат да поискат издаването налагането на съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право.“ Аналогична разпоредба бе поместена в Закона за марките и географските означения от 2019 г.(чл. 116, ал. 3 ЗМГО), но и до днес законът за авторското право не съдържа изричен текст в този смисъл. Тук следва да споменем постановеното преди дни решение на Софийски градски съд, с което се възприема тезата, че действащият Закон за авторското право и сродните му права следва да се тълкува в смисъл, че осигурява в полза на носителя на засегнато право на интелектуална собственост правото да предяви иск за преустановяване на неправомерното използване срещу посредниците, чиито услуги се използват от трети лица[4]. Дали решението ще бъде потвърдено от въззивната инстанция и какъв ефект ще произведе то, предстои да видим. Безспорно ефектът ще е много закъснял и за времето на съдебното производство (което е започнало през февруари 2020 г.) администраторите на визираните в него платформи са имали време да реорганизират дейността си, наложат ново домейн име и т.н.
В светлината на горното, законодателството у нас се нуждае не толкова от изричното инкриминиране на дейността на платформите за онлайн пиратство, а от ефективни мерки за бързото сваляне на тези платформи или за спирането на достъпа на потребителите до тях.
На последно място, редно е да се споменат и някои от слабостите на въведените с промените от днес текстове. Понятията „изгражда и поддържа“, използвани в новата ал. 2 на чл. 172а НК биха могли да се отнасят и до лица, които осъществяват техническа дейност за даден сайт (например хостинг) без да имат влияние върху съдържанието, което неправилно разширява кръга на лицата, подлежащи на наказателно преследване. В допълнение, понятията „предоставя услуга на информационно общество“ и „с цел […] получаване на материална облага“ позволяват известна свобода за интерпретация, която е нежелателна в наказателноправната материя. В новите текстове липсва и разграничение между платформи със сто процентово пиратско съдържание и такива, в които има основно съдържание с уредени права, но и произведения, разпространявани без необходимите съгласия на правоносителите. Не се коментира и особено съществената тема за необходимостта от спешни мерки, за да се предотвратяват успешно престъпленията против интелектуалната собственост в електронна среда. Например, какви действия може да предприеме продуцентът на филм, който предстои да излезе по кината и паралелно да бъде качен в дадена пиратска платформа? Новите текстове от НК не дават големи възможности за ефективни мерки.
Проследяването на дебата по гласуването на промените в пленарна зала показа недостатъчното разбиране на спецификите на материята от страна на народните представители. Остава надеждата законодателят да потърси решения и за описаните по-горе пречки пред успешната защита на интелектуалната собственост в онлайн среда, особено с оглед на извода от мотивите към законопроекта, че престъпленията срещу интелектуалната собственост следва да се възприемат за деяния с висока степен на обществена опасност не само предвид правата и интересите на отделния автор, които засягат, а и предвид финансовите загуби за носителите на тези права, което се отразява и на приходите в държавния бюджет. В този смисъл, разумно би било да се преосмисли съотношението в санкциите по тези престъпления, които към момента акцентират върху лишаването от свобода, докато целите на наказанието по чл. 36 НК вероятно биха били постигнати по-ефективно с увеличаване на размера на икономическите санкции.
(1)
https://ustr.gov/sites/default/files/IssueAreas/IP/2022%20Special%20301%20Report.pdf(2) Решение на Съда на ЕС от 14 юни 2017 г. по дело C‑610/15 - Stichting Brein срещу Ziggo BV, XS4ALL Internet BV,
(3) Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 г. относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество
(4) Решение от 31.05.2023 г. по т.д. 397/2020 г. по описа на СГС, ТО, VI-2 състав