Преди приемането на Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията(„ЗИДЗЗК“)(1), българската правна уредба се различаваше от наднационалната и съответно от практиката на Европейската Комисия („ЕК“), свързана с мерките за запазване на конкуренцията при концентрации между предприятията.
Една от основните разлики се изразяваше в предвиденото правомощие на Комисията за защита на конкуренцията („КЗК“) да налага мерки, пряко свързани с концентрация, в случай че счете същите за необходими за запазване на ефективната конкуренция(2). Вземайки предвид практиката на ЕК, се очерта необходимост от преразглеждане на правилата, установени в националното законодателство и в следствие на това бяха приети изменения и допълнения към Закона за защита на конкуренцията, като промените са в сила от няколко месеца насам.
Съгласно установените на европейско ниво правила(3), мерките за запазване на конкуренцията при концентрации между предприятия се предлагат от страните и само се одобряват от ЕК. Следователно ЕК не може да налага такива мерки самостоятелно, а само да ги одобрява. Регламентирана е възможността на Комисията да съобщи на страните своите съмнения относно конкуренцията, за да им даде възможност да формулират подходящи и съответстващи предложения за средства за защита(4). В случаите когато страните не предложат мерки за запазване на ефективната конкуренция, или същите не елиминират изцяло откроените от ЕК опасения за конкуренция, Комисията може да забрани концентрацията.
За разлика от така установените европейски норми, в досегашната национална уредба беше предвидено правомощие на КЗК сама да налага подобни мерки, като беше регламентирана и възможността страните сами да ги предложат и КЗК само да ги одобри(5). Законът за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията се основава на заключението, че установеният от ЕК подход, определено може да бъде квалифициран като по-обективен и категорично водещ до по-ефективни резултати при въвеждането на мерки в производството за издаване на разрешения за концентрация между предприятия. Именно поради тази причина, текстът на чл. 86, ал. 1 беше изменен с приемането на ЗИДЗЗК. В резултат на това, правомощието на КЗК да налага самостоятелно мерки за запазване на конкуренцията при концентрация на предприятия е отменено, като е възприет по-ефективния подход на ЕК, съгласно който КЗК може само да одобри подобни мерки, но не и да ги налага по собствена инициатива.
В чл. 86 от ЗЗК е извършена и друга съществена промяна, въведена с приемането на ЗИДЗЗК, с което законовата уредба е допълнена и доразвита, чрез изричното регламентиране на фигурата на особения представител в производството за издаване на разрешения за концентрация между предприятия. Съгласно ал. 3 на чл. 86 от ЗЗК „особеният представител е независим контролиращ управител, който следи за изпълнението на одобрените от комисията мерки и служи за гарант, че концентрацията ще бъде осъществена с необходимата степен на сигурност“. Следователно, за да бъде гарантирано изпълнението на мерките и постигането на тяхната цел, е необходимо наличието на конкретна експертиза, която може да бъде осигурена от конкретно определено за целта лице (експерт), което да бъде независимо както от участниците в концентрацията, така и от КЗК.
Съгласно чл. 86, ал. 4 от ЗЗК „процедурата по одобряване на мерки и назначаване на особен представител се урежда с правила, приети от комисията“. С оглед на това и предвид всички промени, приети с обнародването на ЗИДЗЗК, за КЗК се създава необходимост от ревизиране на значителна част от издаваните от нея подзаконови нормативни актове, в това число и досега действащите Правила по налагането на мерки за запазване на конкуренцията при концентрации между предприятия(6). Поради тази причина те са изцяло отменени(7) и на тяхно място са въведени новите Правила за одобряване на мерки за запазване на конкуренцията при концентрации между предприятия („Правилата“), с които са регламентирани следните по-съществени изменения на процедурата за издаване на разрешение за концентрация между предприятия:
► към някои мерки, познати от старите Правила, като например мярката „отделяне на бизнес чрез продажба“, са добавени допълнителни изисквания;
► предвидена е възможност за преразглеждане на мерките за запазване на ефективна конкуренция;
► предвидена е процедурата по назначаване/освобождаване на особения представител и неговата дейност;
Новите правила допълват изискванията към мярката „отделяне на бизнес чрез продажба“, като с приемането им е въведена възможност за страните да предложат алтернативна продажба, която са длъжни да осъществяват, в случай че не са в състояние да изпълнят първата продажба в определения от КЗК срок. Съгласно чл. 7, ал. 12 от Правилата, „алтернативната продажба, т.нар. „перла в короната“, трябва да бъде поне толкова добра, колкото и първата, по отношение на създаването на жизнеспособен конкурент и не трябва да бъде свързана с несигурност по отношение на своевременното изпълнение“. Предвидено е, мярката да съдържа ясен разчет на времето как и кога алтернативната продажба ще влезе в сила, тъй като КЗК определя по-кратки срокове за нейното изпълнение.
В чл. 12 от правилата е предвидена възможност за включването на клауза за преразглеждане на мерките за запазване на ефективна конкуренция, независимо от техния вид. С включването на подобна клауза, пред страните се откриват две възможности – да поискат удължаване на крайните срокове или да бъдат освободени изцяло от постановените мерки, или КЗК да ги промени или замени.
За да бъдат удължени сроковете за изпълнение на наложените мерки, страните следва да подадат нарочна молба до КЗК, като посочат основателни причини за необходимостта от удължаването. КЗК приема,чеса налице основателни причини „единствено ако страните не са в състояние да спазят срока по причини извън тяхната отговорност и ако може да се очаква, че страните ще успеят впоследствие да продадат предприятието в кратък срок“.(8)
КЗК може да приема промени или да замени вече установените мерки, както и да освободи изцяло участниците в концентрацията от вече наложените мерки, само при наличието на изключителни обстоятелства. Съгласно ал. 3 на чл. 12 от Правилата, „изключителните обстоятелства могат да се приемат за такива, ако страните докажат, че условията на пазара са се променили значително и за постоянно, т.е. за достатъчно продължителен период от време, най-малко от няколко години между решението на Комисията и молбата. Изключителни обстоятелства са налице и ако страните са в състояние да докажат, че опитът, придобит при прилагането на МЗЕК, показва, че целта, която се преследва, ще бъде постигната по-добре, ако се променят условията“.
Фигурата на особения представител в производство по издаване на разрешение за концентрация между предприятия е регламентирана в чл. 25 до 28 от Правилата. Диференцирани са два отделни вида особени представители. В случай на необходимост от осъществяване на функции по мониторинг е предвидено да бъде назначаван особен представител по мониторинг (Monitoring trustee). Последният осъществява следните основни функции:
► следи за изпълнението на одобрените от КЗК мерки за защита на конкуренцията и докладва периодично за напредъка им;
► следи процеса по обособяване на бизнеса, който подлежи на отделяне чрез продажба, и осъществява надзор доколко той се управлява като отделна икономическа единица;
► следи и осъществява надзор за запазването на икономическата жизнеспособност, продаваемост и конкурентоспособност на бизнеса, който трябва да бъде отделен и продаден; минимизира, доколкото е възможно, всеки риск от загуба на конкурентния потенциал; включително следи дали са предприети действия за задържане на целия ключов персонал на този бизнес;
► определя всички необходими мерки, за да гарантира, че участниците в концентрацията не получават поверителна информация, свързана с бизнеса, който е определен за продажба („Divestment Business“) след датата на влизане в сила на решението; решава дали такава информация може да бъде разкрита или съхранявана от тези лица, доколко оповестяването е разумно и необходимо, за да може да се извърши продажбата или тъй като разкриването се изисква по силата на закон.
В случаите, когато на основание чл. 7 от Правилата е наложена мярката „отделяне на бизнес чрез продажба“ е предвидено да бъде назначаван особен представител по отделяне на бизнес чрез продажба“(Divestiture Trustee). Неговите основни функции са:
► самостоятелно извършва и/или подпомага лицата по чл. 78, ал. 1 от ЗЗК в намиране на подходящ купувач на бизнеса, предмет на продажба;
► гарантира, че потенциалните купувачи получават цялата документация и информация, необходима за надеждна оценка („due diligence“) на бизнеса за продажба;
► извършва продажбата по най-добрата оферта, без да е обвързан с минимална цена или други инструкции от лицата по чл. 78, ал. 1 от ЗЗК; купувачът трябва да отговаря на изискванията, предвидени в решението, с които са одобрени мерките за запазване на конкуренцията.
Съществува вероятност да бъде налице необходимост от назначаването и на двата вида особени представители. В този случаи, КЗК преценява дали едно лице може да изпълнява двата мандата (чл. 25, ал. 2 от Правилата).
Особеният представител се предлага от участниците в концентрацията и се назначава от КЗК с определение, въз основа на което се сключва тристранно споразумение за възлагане на мандат.
С приемането на новите Правила, КЗК е допълнила и доразвила вече съществуващата регламентация на видовете мерки за запазване на ефективната конкуренция в производство по издаване на разрешения за концентрация между предприятия, като се е съобразила изцяло с всички промени, въведени със ЗИДЗЗК. Регламентирането на нова фигура в производството – тази на т.нар. особен представил, е породило необходимост от създаване на правила за уреждане на условията и начина на неговото назначаване и освобождаване. Обособени са двата основни вида особени представители, като са диференцирани и конкретните функции, които същите имат в рамките на производството.
(1) Обн. ДВ, бр. 17 от 26 февруари 2021 г.
(2) Регламентирано в предишната редакция на чл. 86, ал. 1 от ЗЗК (изм. ДВ, бр. 17 от 26.02.2021 г.)
(3) Процедурата по налагане на мерки за запазване на конкуренцията при концентрации между предприятия е регламентирана в европейското право в чл. 6, пар. 2 и чл. 8, пар. 2 от Регламент 139/2004, членове 19 и 20 от Регламент 802/2004, както и пар. 6 от Известие на Комисията относно приемливите средства за защита съгласно Регламент 139/2004 на Съвета и Регламент 802/2004 на Комисията („Известието“).
(4) Пар. 6 на Известието
(5) Регламентирана в предишната редакция на ал. 2 на чл. 86 от ЗЗК (изм. ДВ, бр. 17 от 26.02.2021 г.)
(6) Приети с Решение № 1776 от 20.12.2011 г. на КЗК
(7) Решение № 689/01.07.2021 г. на КЗК, обн. в ДВ, бр. 60 от 20 юли 2021 г.
(8) Съгласно ал. 2 на чл. 12 от Правилата