Откакто разпоредбата на чл. 37а от Закона за защита на конкуренцията („ЗЗК“) - злоупотреба с по-силна позиция при договаряне бе въведена в българското законодателство, всички (пре)договаряния на търговски договори трябва да бъдат разглеждани от гледна точка на конкурентното право.
Съгласно чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите, се забранява.
Недобросъвестни са действия или бездействия, които нямат обективно икономическо основание, като:
► необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги,
► налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия, или
► неоснователно прекратяване на търговски отношения.
Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 ДР на ЗЗК „добросъвестна търговска практика" са "правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави". Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношения и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар.(1)
Все повече държави въведоха подобни разпоредби в законодателството си („злоупотреба с икономическа зависимост“). В настоящата публикация представяме някои ключови изводи от актуалната българската съдебна практика.
Доктрината и вече утвърдената съдебна практика(2) потвърждават, че преценката по чл. 37а ЗЗК трябва да обхваща действията по договарянето, в това число и сключването на договор, респ. - отказът такъв да се сключи, извършени след влизането в сила на чл. 37а ЗЗК.
Съгласно чл. 37, ал. 2 от ЗЗК наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед:
► характеристиките на структурата на съответния пазар;
► конкретното правоотношение между засегнатите предприятия;
► степента на зависимост между тях;
► характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб;
► вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти.
Договорната позиция на страната трябва да бъде преценена с оглед гореспоменатите критерии с оглед всяко конкретно договорно правоотношение.
В какви случаи е било установено, че едно дружество има по-силна позиция при договаряне? Примери за това са:
► Когато контрагентът му е търговски представител, който е задължен да извършва ексклузивно дейността си само в негова полза, като е обвързан с договорни клаузи, забраняващи конкурентна дейност(3);
► Понятието „по-силна позиция при договаряне“ е свързано с концепцията за „икономическа зависимост“ и по-конкретно с необходимостта от установяване на зависимост в отношенията между предприятия, в резултат на която едната страна (която може да е както доставчикът на стоки / услуги, така и купувачът) е поставена в по-слаба позиция спрямо своя търговски партньор. Може да се приеме, че при по-силна позиция при договаряне едната страна в дадени преговори или договорни отношения може необосновано от гледна точка на добросъвестната търговска практика да наложи на другата страна да следва определено поведение или да се съгласи с определени условия(4).
Доколкото наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар, използването на неподходящи индикатори за определяне на пазара, съответно неотчитането и необсъждането на всички относими индикатори, съставлява неправилно приложение на материалния закон(5)
Кога договорните клаузи не са необосновано тежки и е налице обективна икономическа обосновка?
► когато търговските условия са въвеждани поетапно, чрез преговори и по взаимно съгласие, като за всеки от етапите компанията с по-силна договорна позиция е представяла съответната информация и обосновка(6);
► когато предложената цена е обоснована с анализ на съответния пазар с официални данни на Национален статистически институт, публична информация на контролен орган, проучвания и информация и др.(7);
► когато дружеството, което единствено притежава за територията на страната права за продажба и следпродажбено обслужване на продукти […], включително и разполага с обучени сервизни специалисти, може по собствена преценка да осъществи директна продажба на резервни части, консумативи и сервизно обслужване до крайни потребители на територията на страната, или да осъществява продажби към посредници/междинни доставчици като контрагента си(8).
3. Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне - примери
► липса на комисионна в договора с посредник, който е доставчик на платежни услуги(9) (тук Комисията за защита на конкуренцията отбелязва, че търговските сделки по начало са възмездни);
► извличане на облаги извън обичайните за търговските взаимоотношения или притискане на конкурента да се оттегли от съответния пазар, като например налагане на необосновани тежки условия, изразяващи се в увеличение на договорната цена, което пък води до прекратяване на възникналите договорни отношения.(10)
(1) Решение № 74 от 14.01.2020 г. по а.д. № 1164/2019 г. на Административен съд София – област;
(2) Решение № 3810 от 15.03.2019 г. по адм. д. № 4071/2017 на Върховния административен съд;
(3) Решение № 10033 от 22.07.2020 г. по адм. д. № 15507/2018 на Върховния административен съд;
(4) Решение № 689 от 17.09.2020г. на Комисията за защита на конкуренцията;
(5) Решение № 15672 от 19.11.2019 г. по адм.д.№ 8224/2019 г. на Върховния административен съд;
(6) Решение № 10033 от 22.07.2020 г. по адм. д. № 15507/2018 на Върховния административен съд;
(7) Решение № 2774 от 20.02.2020 г. по адм. д. № 6369/2019 на Върховния административен съд;
(8) Решение № 74 от 14.01.2020 г. по а.д. № 1164/2019 г. на Административен съд София – област;
(9) Решение№ 466 на КЗК от 11.06.2020г. на КЗК;
(10) Решение № 10453 от 29.07.2020 г. по адм. д. № 12795/2019 на Върховния административен съд;