Законът за изменение и допълнение на Закона за концесиите („Законът“), обнародван на 26.02.2021 г. въведе редица законодателни промени, свързани със задължението на Република България за транспониране на Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за възлагане на договори за концесия („Директивата“). Причината за тези изменения е полученото от Европейската комисия уведомително писмо, с което страната ни е осведомена за неправилно транспониране на текста на Директивата. Значителна част от промените се свеждат единствено до прецизиране на термини, но са въведени и следните по-съществени изменения:
► Концедент може да бъде само министър или кмет на община;
► Отмяна на концесията за ползване;
► Отмяна на възможността за възлагане на концесии в областите на отбраната и сигурността;
► Промяна на критериите за възлагане на концесиите и се създава нов раздел X „а“ на глава трета;
► Промяна в отговорността на третите лица, с възможностите на които се доказва съотвествие с изискванията за финансово и икономическо състояние.
С приемането на Закона, понятието публичен орган е заменено с понятията възлагащ орган и възложител. За изясняването на тези понятия са въведени редица определения, които напълно съответстват на чл. 6 и чл. 7 от Директивата. По-важните от тях са „доминиращо влияние“; „изключително право“; „местни органи“; „регионални органи“; „свързано предприятие“; „специално право“; и др.
Изрично посочени са и органите, които осъществяват правомощията на концедент. Това могат да бъдат само министър или кмет на община. В случай че възлагащият орган или възложителят не е нито министър, нито кмет на община, възлагането се осъществява по реда на Закона за обществените поръчки.(чл. 3, ал. 2 от ЗК).
Със създаването на нова ал. 4 на чл. 6 от ЗК са въведени нов тип концесии, наречени „секторни концесии“. Те се възлагат, когато строителството или услугите, които са предмет на концесиите, са предназначени за извършване на една от „секторните дейности“, посочени в приложение № 2 от ЗК.
Въведените изменения също така дават отговор на важния въпрос относно възможността да бъдат възлагани концесии в областите на отбрана и сигурност. Предишната редакция на Закона за концесиите съдържа изчерпателно изброяване на всички договори в областите отбрана и сигурност, които се изключват от приложното поле на закона. С приемането на измененията от тази година обаче, законодателят възприема нов подход с въвеждането на алинея 2 на чл. 24 от ЗК, съгласно която в областите отбрана и сигурност не се възлагат концесии. По този начин е изключена всяка възможност за възлагане на концесия в посочените области.
Промените от февруари тази година предвиждат и изменения в досега съществуващите правила за определяне на критериите за възлагане на концесиите. Добавена е нова алинея 3 на чл. 69 от ЗК, с която се въвежда забрана „най-висок размер на инвестициите“ да бъде определян като критерий за възлагане.
По-съществени са промените, свързани с възможността определените от концедент критерии за възлагане да бъдат изменяни. Те са въведени със създаването на новия раздел Х „а“ на глава трета от ЗК с чл. 115а и чл. 115б. Необходимостта от прецизиране на вече съществуващите разпоредби в тази област е породена от поетите от Република България ангажименти за правилното транспониране на Директивата и регламентираните в чл. 41, параграф 3 от нея правила за определяне на критериите за възлагане на концесии и тяхното изменение. Първата алинея на посочения параграф създава задължение за възлагащия орган или възложителя да изброява обективните критерии, въз основа на които се възлага концесията по значението им в низходящ ред. Алинея 2 пък, регламентира възможността за изменение на поредността на критериите по значение за възлагане, при получаването на оферта, предлагаща новаторско решение с изключително високо равнище на функционално изпълнение. Досегашният текст на ЗК, отразява единствено задължението на концедент да определя критериите за възлагане според значимосттта им (чл. 70, ал. 1 от ЗК), като не предвижда възможност за изменението им при наличие на новаторско решение. Всичко това поражда необходимостта от въвеждането на новия раздел Х „а“ на глава трета от ЗК. Съгласно чл. 115а, ал. 2 от ЗК, изменението на поредността на критериите според значимостта може да бъде извършено със:
► решение за прекратяване на процедурата, което включва решение за провеждане на нова процедура за определяне на концесионер – при открита процедура;
► решение за отправяне на покана за подаване на нови оферти – при състезателна процедура с договаряне и при състезателен диалог.
Алинея 3 на същия член чл. 115а въвежда изискването, извършеното изменение да не води до дискриминация.
В случаите когато изменението се извършва с решение за отправяне на покана за нова оферта, законодателят предвижда заедно с него да бъдат определени и:
► измененията в поредността на критериите за възлагане според значимостта им;
► изменената значимост на критериите за възлагане;
► срок за подаване на новите оферти, който не може да бъде по-кратък от 22 дни;
Поканата и решението се изпращат до всички участници, които са подали оферта в процедурата (чл. 115б, ал. 3 от ЗК).
С приемането на закона се преустановява възможността да бъдат възлагани т. нар. концесии за ползване. Причините за това са две.
От една страна с наличието на възможност за възлагане на подобен тип концесия се създава затруднение за концедента да определи каква точно по вид следва да е възлаганата от него концесия. Първоначалната редакция на ЗК определя възлагането на концесия за ползване като възможността да бъде предоставено на икономически оператор право да извършва определена стопанска дейност с обект, който е публична държавна собственост или публична общинска собственост, без да му бъде възлагано изпълнение на строителство или предоставяне на услуги. Концесионерът заплаща на концедента концесионно възнаграждение и поема задължение за изпълнение на инвестиционна програма, с която осигурява поддържането на обекта в експлоатационна годност. (чл. 9 от ЗК, отм.-ДВ, бр. 17 от 26.02. 2021 г. ) В мотивите към законопроекта на закона е посочено, че практиката по прилагане на досегашния ЗК показва, че при определяне на минималните изисквания относно съдържанието на инвестиционната програма на всяка концесия, която се квалифицира като концесия за ползване, винаги се включва изпълнение най-малко на строителни и монтажни работи, които са включени в Приложение № 1 от ЗК. Освен това, при възлагане на подобен тип концесия е необходимо предоставеният обект да се поддържа в експлоатационна годност, а това във всички случаи предполага най-малкото изпълнение на услуга по управление на активи. Следователно и на практика всяка предоставена концесия за ползване до момента включва изпълнение на строителство и предоставянето на поне една услуга, което от своя страна противоречи категорично на въведената от законодателя дефиниция в чл. 9 от досегашната редакция на ЗК.
От друга страна, с първоначалната редакция на ЗК, концесията за ползване е безусловно определена като концесия без трансграничен интерес (чл. 11, ал. 2). Това нормативно разрешение от своя страна може да бъде изтълкувано като неизпълнение на задълженията на Република България за въвеждането на изискванията на Директивата за всяка концесия, която е на стойност над европейския праг.
Досегашният текст на чл. 63, ал. 3 от ЗК предвижда третите лица, с възможностите на които се доказва съотвествие с изискванията за финансово и икономическо състояние, да отговарят солидарно с концесионера за изпълнението на конценсионния договор, като се вземат предвид характерът и размерът на поетия от третото лице ангажимент за предоставяне на ресурси. С измененията от тази година обаче, тази солидарна отговорност е изведена като възможност, а не като абсолютно правило. Новият текст на ал. 3 предвижда концедентът да решава сам дали третото лице ще носи солидарна отговорност или не като поставя подобно изискване в обявлението за откриване на процедурата или в самата документация на процедурата.
С приемането на закона, българският законодател отговаря на отправените от Европейската комисия критики към имплементирането на разпоредбите на европейското законодателство в сферата на публично-частното партньорство в националноправната уредба. Същевременно, се дават отговори на редица въпроси, свързани с реалното приложение на ЗК до този момент в страната.